Av Marianne Levin
 
Som Christer Löfgren så riktigt påpekat i artikeln om domen om skinnkappan är det i vårt land ingen tvekan om att modeprodukter kan vara upphovsrättsligt skyddade. Det har som bekant betonats av Högsta domstolen (HD) i NJA 1995 s. 164 angående en stickad tunika. Svea hovrätts avgörande om kappan Maja (Mål nr T-106-10) är enligt min mening både helt rätt och ligger dessutom helt i linje med HD-praxis. Jag suckade till och med: Det var för väl (!) när jag såg domen och ska kort förklara varför.

I tunikamålet slog domstolen fast att ”originellt och självständigt skapade plagg som fått en individuell och konstnärlig formgivning” ska kunna komma i åtnjutande av upphovsrätt, bland annat mot bakgrund av att ”[m]önsterskyddslagen har ej kunnat ge tillfreds­ställande skydd åt pro­dukter av brukskonst på sätt förutsattes när lagen kom till.” Eftersom alstret i tunikafallet bedömdes vara ett originellt och självständigt skapat plagg, som fått en individuell och konstnärlig gestaltning genom sin balans mellan olika sticktekniker och genom kombinationen mellan överdelen och den utsvängda kjolliknande underdelen, skulle det kunna komma i åtnjutande av upphovsrätt. Det betyder inte att alla modevaror kan eller ska skyddas enligt upphovsrätten.

I tunikafallet tillkom dessutom två omständigheter:
1) Mönsterrätten kunde inte – på den tiden – erbjuda ett tillfredsställande skydd åt produkter av brukskonst på sätt förutsattes när lagen kom till.
2) Kopian var exakt (stickad enligt den publicerade stickbeskrivningen). Det föranledde HD att även uttala att ”från samhällssynpunkt finns starka skäl att söka hindra alltför långtgående efterbildningsverksamhet och i stället uppmuntra kompetenta och seriösa formgivarinsatser”, som även förekommer bland företag, som tillverkar modeprodukter. Det gäller givetvis alltjämt.

HD avvek inte från kravet på konstnärlighet
Även om uttalandet beträffande uppmuntran av genuina formgivningsinsatser och fördömande av plagiat i det fallet kan ses som ett rättspolitiskt ställningstagande i tiden, så avvek HD inte från kravet på konstnärlighet. HD betonade att sådana alster som enbart bygger på fackkunskap, god smak och enkla variationer av välkända modeidéer av mer rutinartad karaktär bör inte komma i fråga för upphovsrättsligt skydd. Det var väl främst en sådan produkt som det var fråga om i det aktuella kappfallet. Hovrättens slutsats att kappan Maja inte nådde upp till tröskeln för upphovsrätt ska därför välkomnas.

EU-rättsliga form­givningsskyddet
Sedan den 1 juli 2002 har det EU-rättsliga form­givningsskyddet delvis förändrat situationen med en tolv månaders nyhetsfrist och ett treårigt skydd för oregistrerade formgivningar. Medan det är viktigt att slå fast att enbart fackk­unskap och god rutin sällan resulterar i ett eget ”intellektuellt skapande” och tek­nik, stildrag eller ma­nér inte är föremål för upphovs­rätt, är det helt andra krav än den nyhet och särprägel som krävs för ett mönsterskydd. Där kan både rutin och manér ge grund för en ensamrätt, om man är först vill säga.

Samtidigt kan lätt konstateras att kravet på verkshöjd numera är förhållandevis lågt på många områden, och det har den i princip gjort sedan 1960 års lag. Det kan kanske tyckas ”orättvist” i förhållande till mode och andra brukskonstprodukter: Krav på en skapande insats och egen identitet är frågor som sällan eller aldrig kommer upp beträffande musik, bildkonst eller litteratur. Men verksbe­dömningen varken kan eller ska utmätas på exakt samma sätt för alla verkstyper.

Vikterna i vågskålen är olika be­roende av om man exempelvis be­fin­ner sig på det rent konstnärliga området eller om det hand­lar om före­te­elser av mer industriell art som bland annat bruks­konst eller dator­pro­gram med ofta ett begränsat utrymme för fritt skapande.

Intresset för många av att kunna följa sti­lar, mo­den och trender, och det relativt begränsade varia­tions­ut­rym­met för fritt skapande när en viss funktion eller stil ska uppnås, gör att det måste göras en rimlig avvägning i förhål­lande till andra agerande på marknaden. Det följer av skyddets syfte, som är att åstadkomma en lämplig sam­hälls­mäs­sig ba­lans mellan skydd och efterbildningsfrihet och upprätthålla ensamrättens konkurrens­sti­mu­lerande ef­fekt. Här har domstolarna en särskilt grannlaga uppgift att balansera skyddet.

Gränsen mot det banala
Om banala alster gör anspråk på och tillerkänns skydd, varav kappan Maja var ett utmärkt exempel, innebär det en uppenbar fara för upphovs­rättens marknadsreglerande funktion. Det gäller inte minst med hänsyn till upphovsrättens omfattande utsträckning i både tiden (70 år efter upphovsmannens dödsår) och rummet (verket skyddas i alla medier och i bearbetning). Möjligtvis har HD insett detta, när man i NJA 2009 s. 159 markerar att skyddet för Mini Maglite representerar ”ett gränsfall”.

I Mini Maglite-fallet ställde HD upp ett antal kriterier för att fastställa förekomsten av en sådan originalitet och individualitet som förtjänar upphovsrättsligt skydd på brukskonstområdet (NJA 2009 s. 159.)

– Det måste vara något som höjer sig över att vara banalt eller trivialt och inte utgör ett resultat av en rutinmässig arbetsinsats.

– Helhetsintrycket måste vara något mer än ett funktionellt objekt.

– Helhetsintrycket ska genom den konstnärliga utformningen ha erhållit en  egen identitet genom konsekvent formgivningsinsats.

– Det ska också framstå som sannolikt att en annan person i motsvarande situation skulle ha gett objektet en annan utformning.

Ett krav på individuell sär­prägel hos brukskonstföremål har ansetts särskilt väsentligt för rätts­säkerheten på området. Det var i denna anda som departementschefen år 1969 (prop. 1969:168 s, 135.) förordade det s.k. dubbelskapandekriteriet på brukskonstområdet. Normen syftade till att bedömningen av brukskonstens skyddsbarhet skulle ske ”utifrån samma värderingar som är vägledande vid bedömningen av exempelvis bildkonst eller skulptur”. Jämförs tunikans stickteknik med HD:s avgörande om tygmönster i NJA 1994 s. 74 (Smultron), så står den upphovsrättsliga skyddsnivån ganska stabil. I båda dessa fall fanns det också ett relativt stort utrymme för fritt skapande.

Brukskonstskyddets kurviga bana
Brukskonstskyddet har allt sedan dess tillkomst år 1926 i vårt land beskrivit en slingrig bana, som understryker att området traditionellt är ett av de mest problematiska inom upphovsrätten. Det beror bland annat både av osäkerhet om hur man skall avgränsa skyddet på lämpligaste sätt och av att uppfattningen om sådana verks skyddsbarhet är föränderlig över tid i anslutning till vad som uppfattas som ”konst” och ”konstnärligt”. Först var skyddet för konsthantverk och konstindustri, när det väl kom till stånd, mycket restriktivt, för att successivt luckras upp i Svensk Forms opinionsnämnd och i rättspraxis, för att åter skärpas i samband med brukskonstskyddets tillkomst 1970, varefter kriterierna för skydd åter successivt mjukades upp i takt med tidens synsätt för att kanske åter skärpas något.

Denna kurviga bana är inte oväsentlig att uppmärksamma. De skilda attityderna visar inte bara på de påtagliga problem som finns med ett upphovsrättsligt skydd som ska fungera på en konkurrensutsatt marknad. De avspeglar också relationer till de övriga skyddsformernas effektivitet och tillämplighet på objekten i fråga, där skyddets totalitet är mer intressant än de enskilda skyddsformerna.

och mönsterrättens förändring med komplettering av marknadsrätten
I den mån kraven för brukkonstskydd relativt sett är ganska höga, skapar inte heller några problem numera – som det kunde anses göra under 1980- och 90-talen. Sedan dess har mönsterrätten väsentligt förändrats.

Idag har varje ny och särpräglad produkt tillgång till mönsterrätt, registrerat eller oregistrerat, och det går inte längre att hävda att mönsterrätten inte skulle vara en lämplig skyddsform för också kortlivade estetiska prestationer, eller där rättshavaren inte först förstått att omedelbart vända sig till en registreringsmyndighet för att skaffa skydd. För det är den, inklusive det oregistrerade skyddet på EU-nivå som är särskilt tänkt för bland annat modeprodukter.

Oavsett immaterialrättsligt skydd finns även sedan 1995 det marknadsrättsliga skyddet mot vilseledande efterbildning och renommésnyltning för produkter (som inte är uteslutande funktionsbetingade), när konsumenternas beslutsförmåga riskerar att påverkas. Ett sådant skydd kan framstå som en mycket lämpligt om tvisten gäller företeelser som har en klar särprägel på marknaden genom att de blivit kända och inarbetade utan att vara särskilt konstnärliga.

Finns inte längre något ömkansvärde
Mönsterrätten och det marknadsrättsliga efterbildningsskyddet är två omständigheter som talar för att det inte (längre) finns något ”ömkansvärde” avseende estetiska produkter som skulle tala för att bända de upphovsrättsliga gränserna.

En sådan tes kan anses bekräftad genom Svea hovrätts avgörande beträffande dammsugarmunstycken den 9 mars 2010 (Mål T 728-08, Twinnovation) liksom nu senast i samma domstol den 17 december (T 106-10) beträffande kappan Maja. Båda understryker att upphovsrätten varken behöver eller ska vara en ”slasktratt” utan en närmare värdering av det konstnärliga tillskottet

Ensamrätten ska inspirera till men inte hämma nyskapande, varken konstnärligt eller annat. Det blir särskilt viktigt att upprätthålla de upphovsrättsliga kraven på massmark­nader, där konkurrensen är hård och alla måste ha rätt att följa stilar och trender samt använda olika ”byggstenar” som inte är föremål för skydd. På en sådan massmarknad är risken annars särskilt stor för att effekterna av en bred upphovsrätt kunde bli på ett i övrigt omotiverat sätt konkurrenshindrande.

Marianne Levin